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segunda-feira, 18 de abril de 2011

Ascensão e transferência - Formas inconstitucionais de provimento de cargos

Antes de falar da ascensão propriamente dita, necessário saber as duas formas de provimento de cargos públicos: originário e derivado. Provimento originário é aquele em que há o ingresso de pessoa no serviço público sem vínculo anterior com a Administração Pública, sendo que, de acordo com a atual Constituição Federal, o único tipo de provimento originário de cargo público é a nomeação, ou contratação no caso de emprego público (celetistas).

Provimento derivado é aquele em que há um vínculo anterior daquele que está assumindo novo cargo com a Administração Pública e todas as hipóteses de provimento de cargos, seja originário ou derivado, estão previstas no artigo 8º do estatuto.

Vejam a exigência constitucional de concurso público para investidura em cargo ou emprego público, a atual redação do artigo 8º da Lei 8.112/90 e trecho do artigo 18 da Lei 9.527/97, que alterou partes do Estatuto:
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Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (negritei)

Lei 8.112/90:

Art. 8o  São formas de provimento de cargo público:
I - nomeação;
II - promoção;
IV - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (negritei)
V - readaptação;
VI - reversão;
VII - aproveitamento;
VIII - reintegração;
IX - recondução.

Lei 9.527/97:

Art. 18. Ficam revogados... os incisos III e IV do art. 8º... o art. 251 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990...
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A ascensão, também conhecida como acesso, é provimento de cargo sem realização de concurso público, portanto inconstitucional. Significa a passagem de determinado servidor para cargo diferente (superior) do seu, como, por exemplo, um Agente de Polícia Federal ser promovido a Delegado Federal, um Técnico Judiciário ser promovido a Analista Judiciário ou, ainda, um Técnico da Receita Federal ser promovido a Auditor Fiscal. Aqui na Justiça Federal mesmo conheci casos de pessoas já aposentadas que ingressaram como Técnicos Judiciários (cargo de nível médio) e, após chegarem ao fim da carreira, sob a vigência da Constituição anterior, foram promovidas a Oficiais de Justiça (cargo de nível superior e com vencimentos bem maiores).

Já a transferência, também inconstitucional, seria a passagem de determinado servidor para cargo diferente do seu. Não se confunde com a alteração de lotação, que é a simples mudança do local de trabalho do servidor, ainda que para outro Estado, ou mesmo para repartições brasileiras no exterior!

Inobstante os incisos III e IV do artigo 8º da Lei 8.112/90 terem sido revogados, o STF já havia dito, no Recurso Extraordinário 167.635 que “Estão banidas, pois, as formas de investidura antes admitidas - ascensão e transferência -, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso”. Ainda, no mesmo recurso, continua “O ato de "redistribuição" ou "enquadramento", assim como o de "transferência" ou "aproveitamento", que propiciou o ingresso do servidor na carreira, sem concurso público, quando esse era excepcionalmente estável no cargo para o qual fora contratado inicialmente (art. 19, ADCT), é nulo, por inobservância ao art. 37, II, da Constituição Federal”. (negritei)

Por fim, vejam a Súmula 685, do STF:

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É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
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Agora vamos à pratica. Depois desta explicação, com teoria, legislação e jurisprudência, vejam abaixo esta questão, extraída de prova para Técnico do Ministério Público da União em 2004, pela ESAF. Não coloco o link para a prova e gabarito porque a ESAF é frescurenta e não disponibiliza provas antigas!

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A exigência constitucional da investidura em cargo ou emprego público mediante aprovação prévia em concurso público de provas e títulos não se compatibiliza com a forma de provimento denominada

A) nomeação
B) promoção
C) recondução
D) reintegração
E) ascensão
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RESPOSTA: *   E   * (Clique no primeiro asterisco e arraste até o segundo para ver a resposta - Esta não preciso comentar, vejam texto acima)